《表3 概括条款在法律漏洞体系中的地位》

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《民法概括条款适用的方法论》


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在解决了概括条款属于漏洞填补的范畴之后,需要进一步说明与其他的制定法漏洞之间是什么关系。在此首先要叙明法律漏洞的分类方式,根据现行法与将来法为标准,可以将漏洞区分为制定法漏洞(Gesetzes Lücken)与法漏洞(Recht Lücken)。法漏洞,并非法律漏洞,这里不存在可识别的整体计划,属于立法者的权限范围。(79)需要与法漏洞相区别的是制定法漏洞(Gesetzes Lücken),立法者忽视或遗漏了某一特殊的利益状态的情形,(80)又可区分为有意的漏洞(bewusste Lücke)与无意的漏洞(unbewusste Lücke)。(81)因个别规范的不圆满性,抑或整个规整的不圆满性,其可被区分为规范漏洞(Normlücken)或者规整(领域)漏洞(Regelungslücken),(82)也就是Zitelman所主张的真正的漏洞(echten Lücken)与不真正漏洞(unechten Lücken)。(83)所谓规范漏洞,就是立法者在颁布法律时没有考虑到某些情事,但是从法规范所追求的规范目的来看,应该有所规定,其也被称为目的论漏洞(teleologische Lücken)。(84)其又可以根据法律规范的范围过宽还是过窄被区分为公开的漏洞(offene Lücken)和隐藏的漏洞(verdeckte Lücken)。(85)公开的法律漏洞针对法律规范应该规定而未规定的情形,隐藏的法律漏洞则针对法律规范,针对某些情形应消极地予以限制而未限制。(86)概括条款这一漏洞在法律漏洞体系中的地位如表3所示。