《表2 法院调整企业间违约金判决》

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《民法典编纂背景下商事习惯自治及其边界问题探究》

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通过设立企业来进行交易，是现代商业化社会人们的主要选择，因此企业也是现代社会典型的商人。根据国家工商总局的统计，截至2017年9月，全国实有企业总量2907.23万户（12），据此可以推断，会有大量的合同是商人之间的合同。而与民事主体相比，商事主体在知识、经验、信息获取等方面均具有优势，因此商事主体之间的违约金应当有其特殊的规则，商人应当在交易中承担更高的注意义务[13]。本文认为，商事违约金的功能在于，在信用机制不够发达以及信息不对称问题的情况下，违约金实际上是商人主动向外部释放出自己履约能力以及意愿的信号，这有利于促进商事交易的效率与便捷。如若允许一方在事后以违反公平原则为由申请法院调整违约金，既是不诚信的表现也有损商事违约金前述功能的发挥。从商人的注意义务来看，企业之间作为平等的商主体，并不太可能会像自然人那样基于经济、社会地位等不平等而可能经常出现的胁迫、欺诈等情形，作为独立主体的商人应在签订合同时应当有能力以及经验判断该违约金的后果，所以法律没有必要对商人之间的约定进行过多的干预（13）。商事领域的违约金，应当优先适用商事法律规范，在没有商法典的情况下，商人之间的习惯应当有代替商法典的作用，并优先于一般民事法律规范，因此商人之间的违约金不能依据民法来进行调整。《德国商法典》第348条就规定:“一个商人在自己的营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少”[14]。然而我国司法实践中并没有区分商事主体之间的违约金与一般民事主体之间的违约金，只要出现了法律规定的违约金过高的情形，经当事人一方请求，法院就会酌减违约金。表2列了三起最高人民法院判决及裁定调整违约金的案例。