《表1 不同类型商标侵权判定的差异》

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《论《电子商务法》中的“通知与移除”规则》

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“通知与移除”规则在电商商标侵权领域适用存在难以克服的问题。让电商平台对混淆性商标侵权作出判断超出了电商平台自身的能力，在侵权尚未确定的情况下让电商平台移除通知所指商品信息对平台内经营者不公平，不符合公平正义原则。电商平台侵犯注册商标专用权行为主要有：一是平台内经营者在所销售的商品上使用他人注册商标（主要是发布的商品图片）；二是是将他人商标作为店铺名称、在网页标题及商品描述中使用他人商标进行宣传。对于第二种行为，需要判断此种行为是否属于商标侵权中的商标性使用行为。因为非商标意义上的使用，并不构成商标侵权，而该行为的判断较为复杂。商标的近似或商品类似的认定直接关系到侵权与否的成立，在商标侵权与否的界限尚不清楚的情况下，电商平台无法及时作出判断。在侵权存疑的情况下，电商平台不能径行采取移除措施。有观点认为，可以将该规则改造为“通知→转通知→反通知→转通知→移除（权利人仍认定侵权或平台内经营者未在规定期限内发送反通知）”或者要求权利人在提供一定担保下的情况下立即采取删除措施[7]。该观点避免了权利人承担判定侵权的义务。对于不同类型的商标侵权行为不能简单适用“通知与移除”规则，应当根据商标侵权判断的难易程度、电商平台自身的能力来适用不同的措施（如表1所示）。