《表2 商品名称与商标之间的反向混淆》

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《商标反向混淆侵权实证分析》

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1．跨越可能性因素。在两者的商品或服务过于相似但又不属于同一类别的情形下，对跨越可能性的分析尤为重要。原本两者的商标或服务在类别上有所不同，但介于商品或服务过于相似而不好界定是否侵权，此时可通过判断原告是否有跨越其商品或服务类别，并扩张到被告商品或服务类别的可能性来认定被告是否侵权。如果原告有能力扩张，则被告就可能侵害原告的商标专用权。如果没有，被告在其原有注册商品或服务类别中的商标使用就不会使相关公众产生混淆，被告则不会侵害原告的商标专用权。如在表2“冰点”案中，原告生产的水与被告生产的茶，一般会被认为功能基本相同，实际上，二者在商标使用分类上不同，2002年1月1日开始实施的第八版《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）将茶饮料由原来的第32类调整到第30类，调整后原告商品属于第32类，被告商品属于第30类。原告于2002年7月发现被告的侵权行为。在判决中，法院以尼斯分类调整不能影响原告“冰点”注册商标此前已经在茶饮料商品上取得的专用权保护为由判定被告与原告商品类似，笔者认为这个理由有些牵强，毕竟在侵权行为发生之前被告的茶饮料就已经从第32类调整到第30类，原告起诉时两种商品已经属于不同类别，法院此时应该考虑跨越可能性因素。在该案件中，原告的“冰点”商标于2001年8月被列为重庆市著名商标，且原告核定使用的商品与被告的商品在功能、用途及销售渠道等方面基本相同，原告有能力将其商品类别扩张至被告的茶饮料商品，故被告在茶饮料上使用“冰点”标识的行为有可能侵害原告商标专用权。