《表7 开设赌场罪中基于不同身份主体的判断标准》

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《开设赌场罪:关于不成文目的犯的思考》

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注:之所以存在“可能不罚”的结论，乃基于对《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的规定进行推理的结果。由于上述3个规定存在遗漏，故对于“亲

对于亲属之外的其他人员之间进行带有财物输赢的娱乐活动，该通知添加了财物输赢的数额必须少量才不予处罚的限制性规定，反映了法律对于亲属身份之外的一般人有更高的行为规范要求，否则就没有区分主体身份的必要了。对于带有少量财物输赢的娱乐行为不予处罚，反映的是刑法的谦抑性精神，即不具有社会重要性或严重社会危害性的行为不属于刑法的处罚对象。反之，亲属之外的一般人之间财物输赢数额较多的娱乐活动，因其不具有亲属身份，故可能构成犯罪。另外，如上文所述，该通知后半句对于“亲属之外的其他人员之间进行带有少量财物输赢的娱乐活动”不予处罚的情形，其实是暗含了“不以营利为目的”的前提，即在客观上存在四种不同行为类型的区分:亲属之外的一般人之间、不以营利为目的、财物输赢较少的娱乐活动；亲属之外的一般人之间、不以营利为目的、财物输赢较多的娱乐活动；亲属之外的一般人之间、以营利为目的、财物输赢较少的娱乐活动；亲属之外的一般人之间、以营利为目的、财物输赢较多的娱乐活动（见表7）。