《表7 评注第129bis条时的判例援引对照》

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《意大利民法典评注的撰写——以三个条文为切入点的观察》


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既然评注聚焦于现行法的适用问题,判例与学说的选择自然应以现行法适用地域为限,即判例与学说均应以源自本国为佳,但这一原则有例外。德国的评注就有援引奥地利判例的例子(1),而在意大利的评注中,也出现了对域外学说的直接援引。在探讨表见代理问题时,弗卢梅的默示授权说就出现在了意大利的评注中。(2)学说以其基于理性的论证获得说服力,评注不应排斥外国学说。判例以其现实的拘束力得以在评注中占据一席之地,因而对于域外的判例似乎没有援引的必要,但转换思路,如果判例构成某一学说的载体,那么对域外判例的援引就与域外学说的援引有共性。用以解决中国问题的中国民法典评注,自然应以中国学者的观点为依托,但这不应成为拒斥域外学说的理由。在国内学者尚未讨论的领域,域外学说可以作为有益的补充。对域外有影响力的新说,不妨也在评注中体现。评注旨在解决法条适用中的问题,重要的是通过法条适用实现个案中的正义,如果域外学说有助于更好地实现正义,又何妨取长补短。