《表2法院对“推荐”行为的认定》

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《论《侵权责任法》网络侵权“知道规则”的适用》

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例如，本文将个性化分发行为与上述案例中的“推荐”行为进行对比，发现存在如下的差别:1.在北京博图互动科技有限公司与中文在线数字出版集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案和北京中文在线数字出版股份有限公司诉北京智珠网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中的“推荐”行为是平台通过人工手动操作完成的“推荐”，而个性化分发行为往往是依靠算法自动生成；2.在正途知识产权代理（上海）有限公司与广州天竞教育科技有限公司著作权侵权纠纷案和北京搜狗信息服务有限公司与一九零五（北京）网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中的“推荐”行为虽然也是自动生成的“推荐”，但是其“推荐”是面向所有用户，或者生成的“推荐”种类数量较为有限，而个性化分发往往是针对单独用户的个性化推荐，其生成的“推荐”种类数量非常之多。当然，从案例[30]以及司法解释的演变[31]来看，即便是算法自动生成而非人工手动操作完成的行为，也一般被认定构成司法解释意义上的“推荐”。但如果算法自动生成的是针对单独用户的个性化推荐，种类数量非常之多，会否影响“推荐”行为的定性，值得思考和讨论。因为在算法自动生成的“推荐”种类数量很多的情况下，将其认定为司法解释中规定的“推荐”，会要求平台承担较高的注意义务甚至普遍审查义务，其是否可行和公平，值得考虑。因此，本文认为个性化分发是否构成司法解释意义上的“推荐”行为，需要关注其与其他“推荐”行为的重要差别，如果在具体情形中会过分增加平台的注意义务乃至使其承担普遍审查义务，则不应当将其认定为司法解释中规定的“推荐”行为。