《表2 地方代表性立法梳理》

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《退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路》

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众所周知，2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称2005年12号文）第一条，首次也是唯一一次对劳动关系的判定标准给予了正面规定。仔细研读不难发现，第（二）（三）项是劳动关系从属性理论的直接转化，第（一）项“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的规定则使得主体资格要素成为劳动关系判定的又一关键所在。但现行劳动立法并没有对劳动关系的概念和外延予以明确，仅对用人单位的范围进行了封闭列举式的规定。同时，“从我国劳动法以及国际上的惯例看，法律只规定了最低年龄的限制即禁止使用童工，并没有规定最高年龄限制。换言之，已达法定退休年龄的人员并不违反第（一）项条件”（谢增毅，2013）。但12号文的这一规定却成为诸多学说否认退休再就业劳动关系属性的主要依据——退休再就业人员不具备劳动者主体资格。包括现行立法中关于退休人员的劳动合同问题的规定似乎亦是据此作出。笔者将国家立法和部分地方立法中的相关规定进行了梳理（见表1和表2），发现立法者认定退休人员主体不适合的理由主要有二，一是退休年龄。以福建、江苏的做法为例。二是领取养老保险（退休金），以北京、广东为例。而表1中《劳动合同法》第44条（以下简称第44条）、《劳动合同法实施条例》第21条（以下简称第21条）和《解释三》第7条（以下简称第7条）三条规定之间的冲突和模糊处理则是表2中以及未列入表格的各地在退休再就业法律关系定性上存在分歧的根本原因。第44条和第7条将领取养老保险（退休金）做为劳动合同终止的法定事由，而第21条则将退休年龄作为劳动合同终止的法定事由。根据我国《社会保险法》第16条的规定，领取基本养老保险待遇的条件是“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年”，这意味着并非所有达到退休年龄的人都能领取养老保险，达到退休年龄的劳动者的范围要大于领取养老保险（退休金）的劳动者的范围。因此，《劳动合同法实施条例》作为以贯彻实施《劳动合同法》为使命的行政法规，第21条却在事实上扩大了第44条中退休人员的范围，造成第44条实质上被架空，这是明显违反《立法法》的做法。另外，两者的冲突同样给实务部门带来了不少实操上的困惑，例如，对于达到退休年龄但未领取养老保险（退休金）的退休人员应当如何进行法律适用呢？各地裁审机构的理解和尺度把握不同，“导致实践中法律适用标准不同，其结果是同样在工作中受伤但不能得到相同的待遇”（林嘉，2015）。开篇案例中，湘潭人社局即采用的社保标准说，认为“李鹊已于2014年3月办理退休审批手续，已经享受了养老保险待遇，与第三人（金园公司）之间不存在劳动关系”。而李鹊亲属和二审、再审法院则认为，“《中华人民共和国宪法》规定了公民有劳动的权利和义务，劳动法仅规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，并未作禁止性规定……即是否形成劳动关系，应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员并长期、稳定的提供有偿劳动。本案中，李鹊与第三人湖南金园物业发展有限公司于2014年7月4日签订了劳动合同，李鹊成为该企业的成员并长期、稳定提供有效劳动，李鹊和用人单位建立的关系是双方合意的结果，符合劳动法律关系的基本特征，应当认定双方之间存在劳动关系，属于劳动法调整的对象。”1因此，标准的不统一势必带来适用困境，且往往令局面陷入难辨对错的尴尬境地。