《表4 分类规定：退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路》

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《退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路》

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从表4的2号和3号文件可以看到，2007年最高院行政审判庭与四川省高的做法是一致的，即根据用人单位是否缴纳工伤保险费为标准进行分类处理。从逻辑上看，用人单位缴费到退休人员适用《工伤保险条例》是顺理成章的选择，似乎只要用人单位能够履行社会保险缴费义务，退休再就业人员的工伤赔偿问题就可以迎刃而解。但立法者似乎忽略了一个重要的事实——用人单位无法为退休人员缴纳工伤保险费，原因正是上文一再提及的劳动者主体不适格。如此，看似美好的权利义务分配，实际上只能成为空中楼阁，退休再就业人员最终收到的将仍是“不予认定”的决定书。相较而言，人力资源和社会保障部于2016年发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》中的规定则确实存在可圈可点之处。其一，根据退休人员是否领取养老保险进行分类处理的做法是对第7条的回应，保障了不同立法机关之间的协调统一性和法律的权威性；其二，提出“按项目参保”的缴费方式，虽然初衷是为建筑、服务、矿山等行业中的劳动者群体设计的特殊缴费方式，但其积极意义在于不仅让部分退休再就业人员亦成为受益主体，更为重要的是代表着国家在现有社保制度保障不利的情况下，面对特殊劳动者群体的权益保护需求作出了突破性的尝试和探索。所以，现阶段退休再就业人员的劳动保护同样也可以通过这样的过渡性措施予以保障。本文开篇案例中两级法院都支持工伤认定的关键要素之一即依据人社部的这一条规定，对于金园公司以定员定额方式为其员工参保可视为“按项目参保”3，所以可以适用《工伤保险条例》，进行工伤认定。当然人社部的这一规定也有不足之处，例如，对于未办理退休手续或领取养老保险的退休人员将其职业伤害的风险加诸于用人单位同样存在违反公平原则、无法实现用人单位经营风险的社会化分担以及削弱退休人员就业优势等弊端。另外，第2款仅仅适用于“项目参保”人员毕竟只是缓兵之计，未来必须通过突破工伤保险适用主体范围来根本性的解决退休人员等特殊就业群体的工伤保险问题。