《表1 民刑两元路径下正当防卫的私法结构》

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《正当防卫私法结构探究》

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无论是民法通则、侵权责任法，还是民法总则均表述为“因正当防卫……不承担责任”，然此条款中的“因正当防卫……”之属性是基于刑法判断，还是民法判断，立法持以缄默。目前，从民法学界对正当防卫的解读来看，大致存两种路径:一是认为应强调正当防卫条款之私法特质。民法学界绝大多数学者持此观点，且认为应将正当防卫置于私（自）力救济逻辑下以充分体现权利保护之本质，并认为民法正当防卫条款适用时也应按照私法逻辑进行结构设计。二是认为民刑正当防卫概念、结构等具有同质性。学界有部分学者持此观点，且认为私法体系中的正当防卫与刑法中的正当防卫是同一概念，只是民法上侧重赔偿角度，刑法上侧重刑事处罚角度，故应使用刑法内容来表述民法正当防卫结构。囿于上述两点争议，现对正当防卫内部结构进行设置时也延此两种路径形成了多种学说主张:从民法路径下有“三要件说”“四要件说”“五要件说”；从刑法路径下则主要有“三要件说”和“五要件说”（详见表1）。