《表1 我国刑法中“以营利 (牟利) 为目的”条文》

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《论我国刑法中的“以营利为目的”及其司法认定》

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由此可以解释另一个问题，在《刑法修正案（六）》颁布之前，赌博罪是将聚众赌博、以赌博为业和开设赌场三种行为合并在一起，都是赌博罪的行为，而《刑法修正案（六）》将开设赌场行为单独列了出来，成了开设赌场罪，并且在条文中并未要求此罪需“以营利为目的”。这种做法引起了广泛的讨论，讨论的焦点在于开设赌场罪是否需要“以营利为目的”。笔者以为，开设赌场的行为不需要“以营利为目的”。首先，立法者既然将开设赌场的行为单独列出来，并且没有将“以营利为目的”作为构成要件，很明显就是因为立法者认为本罪不需要具有营利目的；其次，赌博作为一种严重的扰乱公共秩序、破坏风俗的犯罪，开设赌场的行为可以说是“始作俑者”，也是严重的犯罪行为，假如行为人提供赌场免费供人赌博，难道就因为没有营利目的就不认为是犯罪?有些学者以司法解释中规定“以营利为目的”，在网络上开设赌场的也属于开设赌场为由，认为开设赌场罪应当“以营利为目的”。首先，“两高”做出此司法解释的时间为2005年5月11日，而《刑法修正案（六）》是在2006年6月29日修订，在之后的司法解释中，就没有再出现“以营利为目的”的解释。退一步讲，司法解释只是对条文进行阐述或者解释，它无权修改法律，更加不可能、也无权规定作为构成要件的“以营利为目的”。因此，笔者认为，开设赌场罪应当遵循严格的罪刑法定，不需要“以营利为目的”即可构成犯罪。