《表2 我国新旧《刑法》防卫过当的规定比较》

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《论免责的防卫过当——对《刑法》第20条的辨析与新解》

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如前所述，我国学理、司法实务界的正当防卫与防卫过当对立的关系并不成立。首先，第1、2款中的正当防卫概念内涵应当完全相同，否则将违反逻辑上的同一律。其次，第2款规定的防卫限度只是防卫过当的限度要件，不能反面解释为正当防卫的成立条件，否则将构成循环论证。再次，由于第2、3款规定的防卫限度并不完全相同，因此通说所称的特殊防卫并不完全符合正当防卫的成立要件，属于正当防卫类型之一的结论并不能成立。此外，一个行为仅满足第1款中的4个要件，还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”，因此第1款中所规定的正当防卫成立要件与“不负刑事责任”法律后果之间并不能完全对应。最后，第1款规定的“不负刑事责任”法律后果问题，完全可以通过将第2款解释为第1款的但书来解决，即“正当防卫不负刑事责任，但是明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫应当负刑事责任”，因而既维持了第1、2款之间的包含关系，又解决了正当防卫成立要件与其法律后果不能完全对应的问题。