《表2 与非法利用信息系统罪竞合案例表》

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《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究》

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在表2的两个案件中，行为人均是在明知他人犯罪的情况下帮助他人设立网站进行诈骗活动，该行为不仅符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，同时也满足非法利用信息系统罪的要求，但案件二在起诉阶段罪名已被变更为非法利用信息网络罪，结果两个案件中被告人的定罪依据和量刑完全不同。在《刑法》第287条之一第一款中明确将“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”认定为非法利用信息系统罪。必须注意的是，该法条第一款规定的行为不仅可以是帮助犯实施，也可以是犯罪行为人自己实施，较纯正的网络帮助犯范围更加广泛，可以完全将第三人帮助设立用于实施诈骗网站的行为涵盖在非法利用信息网络罪中。但是，《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设这两个罪名时将两者设置在同一法条中，说明两个罪名本身是并存的关系，也就意味着两者必然需要区别对待，并且两个罪名的量刑幅度完全相同，就不会存在适用较重一罪的情况。但从立法原意上讲，修正案中第287条之一规定的重点是行为人非法利用信息系统实施犯罪的行为，之二的规定是利用网络帮助他人实施犯罪的行为。（2）因此，笔者认为在第三人为行为人犯罪提供设置网站帮助的情况中，为使帮助信息网络犯罪活动罪能够更充分地适用，应当首先考虑适用该罪名。