《表1 虚拟许可使用谈判与现实许可使用谈判的差异比较(2)》

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《论知识产权法定赔偿的定位与规范适用问题》

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具体而言，预防目的并非法定赔偿所独有，其在“所失利润”赔偿、“非法获利”赔偿以及“许可使用费”赔偿中也多有体现。学理上，一般认为知识产权权利人因侵权遭受的损害在性质上有别于所受损害的所失利益，是未来可得财产利益的减少，其具体表现为两种形式，一种是权利人在直接利用知识产权情形下的所失利润，另一种是权利人在间接利用知识产权情形下的许可使用费损失。[12]（p89-90）其中，所失利润的发生主要源于产品的市场份额或价格因侵权产品的竞争而被挤占、侵蚀，或者产品因商誉受损而滞销；而许可使用费损失则是对权利人与侵权人本应达成许可使用协议的价格拟制。对于所失利润的认定，鉴于此种未来的财产损害在本质上表现为预期获利机会的丧失，这使得盖然性理论在其中发挥着重要的作用。需要指出的是，盖然性判断本身难以达至数学上的精确性，也无法为获利机会的实现可能划定统一的标准，只能由法官结合法律政策和个案情形进行具体分析。[13]（p84）在这一过程中，行为人的主观过错程度、行为的违法性程度等与预防目标息息相关的考量因素都将对法官的公平正义观念和判赔权衡产生重要影响，这恰恰表明“所失利润”赔偿其实也兼具了补偿与预防之双重目的。与“所失利润”赔偿相比，“许可使用费”赔偿具有更加直观的预防性特征。例如，根据我国《专利法》第65条以及相关司法解释之规定，侵权损害赔偿数额可以参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定。这其中的预防意义在于，虚拟谈判中的专利权人要比现实谈判中的专利权人明显处于更加有利的谈判地位，如果由此形成的判赔数额仅与现实谈判中的专利许可使用费持平，无异于认可、鼓励专利的潜在使用者采取“用了再说”的侵权策略，而这将明显不利于维护专利权人的利益以及专利权市场交易秩序。（有关虚拟谈判和现实谈判的差异参见表1）至于“非法获利”赔偿，其更是具有区别于传统补偿性赔偿的异质性特征，许多学者认为，侵权获利赔偿无论在理念上还是功能上都已超出传统民法以实际侵害范围为责任半径的侵权赔偿范畴，应当具有独立的价值。（1）在“新百伦商标侵权案”中，二审法院特别强调，“侵权人不能因为侵权行为而获得非法利益，这是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在。”（1）这其中的侵权预防意味由此可见一斑。