《表3 贞操权侵害精神损害赔偿纠纷法律原则适用具体化检测列表》

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《论新型人格权司法证成的基本准则》

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第二，法律原则适用的具体化检验。法律原则往往都是以弹性法条面目出现的，如诚实信用原则、公序良俗原则、权利禁止滥用原则等民法基本原则都是如此。民法基本原则是民法基本价值的体现，其本身会随着道德演化和社会发展而注入新的价值内涵，对于民事司法具有指导价值。在穷尽具体法律规范仍无法对新型人格权予以充分保护的情形下，法律原则可以作为裁判依据。贞操权、祭奠权之所以较之接吻权、初夜权更易于得到司法支持，一定程度上正是因为其处于核心的社会公德、社会习俗范围内，从而能够被纳入公序良俗原则之中。（5）《民法总则》第109条规定的“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”属于弹性法条，也可视为一条法律原则，在学理上被视为一般人格权的基础。（6）《民法总则》正式实施后，需要确认的新型人格权可以都纳入《民法总则》第109条进行保护。（1）由于法律原则缺乏一般规则那样完整的行为模式、法律后果之类的逻辑结构，具有较大不确定性，故法律原则不能在个案中直接适用，而是需要进行一定的法律技术处理，否则会导致模糊论证，正如德国法学家拉伦茨所言:“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”。（2）作为裁判依据的法律规则多具有唯一性，而作为裁判依据的法律原则则可能以复数形式出现，并且法律原则缺乏形式化、确定性的构成要件，衡量不同原则之适用分量大小存在一定的困难，司法适用的复杂性较大。德国法学家阿列克西认为，依据规则享有的权利是“确定权利”，而依据原则享有的权利为“初显权利”，从“初显权利”到“确定权利”需要对具体个案中相互冲突的原则进行法益衡量，何种法律原则优先适用取决于具体个案情境。于是，阿列克西提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”:相互冲突的原则P1和原则P2在具体案件中均有体现，法官从案件中分析出“优先条件”（C）（即具体案件各种事实特征的综合情况） ，（P） 为“有条件的优先关系”，若在C条件下原则P1优先，那么原则P2需退让，用公式表述为:（P1PP2）C，若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则C→Q之规则生效。这里的C在（P1PP2）C中是“优先关系”的条件，在C→Q中是规范构成要件。（3）以贞操权侵害精神损害赔偿纠纷为例，公序良俗原则与法的安定性原则在个案中存在冲突，法律原则适用的结果是生成新的裁判规范而得出裁判结论。（参见表3）因此，新型人格权的司法适用不能从抽象的法律原则直接跳跃到具体的裁判结论，而是应当寻找案件的“优先条件”，将其与裁判结论建立联系，从而形成“裁判规范”或“技术意义的法条”。（4）经过这样的具体化法律技术处理，法律原则获得了适用的明晰性和可操作性。如果法律原则不能在案件中转化为具体的构成要件和裁判后果，不能被细化为相对确定的、具有可操作性的标准，一味“向一般条款逃逸”，那么法律原则的可裁判性将缺乏正当性基础。