《表8 立法机关和司法机关对用人单位界定的角度》

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《专业合作社用人单位资格认定的实证考察与理论审思》

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第二，“肯定说”的判决思路与立法之间存在矛盾与冲突。在立法层面，《劳动法》、《劳动合同法》是通过对用人单位的民事主体列举和通过对经营性用工主体商事资格的要求，最终划定出用人单位的范畴:首先，依据《劳动法》和《劳动合同法》第二条的规定，通过法定的“民事主体”种类规定用人单位范畴，可见立法从民事主体资格的角度认定用人单位（4）。其次，依据《劳动合同法》第九十三条的规定，认定经营性“非法用工主体”的法律依据应为不具有“商事主体资格”（5）（如表8所示）。对于非经营性“非法用工主体”，《劳动法》、《劳动合同法》未明确规定，依据劳动与社会保障部出台的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，是从民事主体角度对其进行界定。