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第一编民商法律漏洞：不当利用与防3

第一篇民事法律漏洞：不当利用与防范3

第一章人身权法律漏洞：不当利用与防范3

一、生命权：能否放弃？3

【法条摘抄】3

【专家指漏】放弃生命：合法还是违法？3

【典型案例】帮助他人“安乐死”法院判决无罪？3

【防范措施】慎待安乐死，以防被人滥用6

二、肖像权：死者有无？6

【法条摘抄】6

【专家指漏】“死者”频频出现生者痛苦难堪7

【典型案例】已死六十年 “鲁迅”上法庭7

【防范措施】建议规定死者享有肖像权8

三、姓名命名：有无规则？9

【法条摘抄】9

【专家指漏】法无规定任意取名9

【典型案例】“张强”有三千，谁是抢劫犯？10

【防范措施】建议制定姓名法，规范命名10

四、隐私权：不再稳私？11

【法条摘抄】11

【专家指漏】法律规定不够系统，与名誉权放在一起尚未独立，没有准确的执法依据11

【典型案例】大腿上的“隐私”12

【防范措施】完善隐私权法律规范防止滥用隐私权12

第二章婚姻家庭法律漏洞：不当利用与防范14

一、同居权：婚姻关系的必然要求14

【法条摘抄】14

【专家指漏】不符合婚姻双方真实意愿，并且可能被滥用以至造成婚内强奸问题14

【典型案例】滥用同居权，大搞婚内强奸17

【防范措施】规定同居权确立别居制19

二、非法同居：是否违法？22

【法条摘抄】22

【专家指漏】有悖婚姻关系应有之意，使刑事、民事法律概念混乱，与世界通说不一致，与《婚姻登记管理条例》有冲突，可能为人不当利用22

【典型案例】解除非法同居关系，财产怎么处理？26

【防范措施】取消非法同居概念建立无效婚姻制度29

三、生育权：怎样行使？31

【法条摘抄】31

【专家指漏】法律规定不够具体，生育权的行使常起争议滥用生育权，侵犯女方合法权益31

【典型案例】妹妹引产，哥哥签字，是否侵犯生育权？32

【防范措施】建议明确生育权的行使方式和条件，制裁对生育权的不当利用34

四、夫妻财产制：亟待规范（一）35

【法条摘抄】35

【专家指漏】违背被继承人、赠与人、分居夫妻双方的意思，可能助长家庭暴力和借婚姻诈财行为。35

【典型案例】夫妻间索赔，太难！40

【防范措施】确立法定个人财产制和法定共同财产制，完善约定财产制，惩处借婚姻诈财行为41

五、夫妻财产制：亟待规范（二）42

【法条摘抄】42

【专家指漏】法律规定笼统实际采用极少 法院断案困难42

【典型案例】婚前财产公证 婚后成功索赔43

【防范措施】规定约定财产制应当遵循的原则及其应当明确的内容46

六、家庭暴力：如何防范？47

【法条摘抄】47

【专家指漏】法律规定不具体女性经济实力不足且缺乏权利意识47

【典型案例】打算离婚，鼻子被夫咬掉50

【防范措施】制定《反家庭暴力法》，惩处精神暴力和行为暴力50

七、离婚法定理由：感情确已破裂？51

【法条摘抄】51

【专家指漏】忽视婚姻伦理超越社会状况 规定过于抽象 不便适用和遵守 容易为人不当利用51

【典型案例】夫妻感情太好，以死相逼离婚，法院昨判？53

【防范措施】改为婚姻关系确已破裂，并规定具体判断标准，建立离婚障碍制度53

第三章民事违约法律责任漏洞：不当利用与防范57

一、悬赏广告：是广告还是合同？57

【法条摘抄】57

【专家指漏】法无规定纠纷迭起57

【典型案例】悬赏二千，想不兑现？57

【防范措施】从法律上规定悬赏广告性质58

二《医疗事故处理办法》：是不是办法？59

【法条摘抄】59

【专家指漏】既不合理也不公正，且与其他法律相冲突59

【典型案例】拒绝抢救，致人死亡，擅自火化，只赔三千？64

【防范措施】确立赔偿的范围和标准，明确赔偿责任的承担主体，改革医疗事故处理制度，建立卫生法庭，医疗事故鉴定机构中立化，加强法制教育。67

三、“假一罚十”：有无约束力？70

【法条摘抄】70

【专家指漏】法无规定，看法不同，实践各异70

【典型案例】假一罚十一案两判71

【防范措施】将“假一罚十”认定为悬赏广告，规定“罚十”必须兑现72

四、旅游合同：应当履行！73

【法条摘抄】73

【专家指漏】没有专门规定，易为人不当利用73

【典型案例】减少旅游景点：退钱道歉！73

【防范措施】在统一合同法中对旅游合同作出专门性规定75

第二篇知识产权法律漏洞：不当利用与防范79

第一章专利权法律漏洞：不当利用与防范79

一、实用新型：能否实用？79

【法条摘抄】79

【专家指漏】审批程序太简单，质量难保证，易为人不当利用79

【典型案例】“出千”麻将，也成专利？80

【防范措施】改为登记加实审制82

二、外观设计：没有使用权？82

【法条摘抄】82

【专家指漏】与实际不符，易被人不当利用82

【典型案例】外观设计，免费使用？83

【防范措施】赋予外观设计以使用权83

三、公告与授权：何者优先？84

【法条摘抄】84

【专家指漏】授权在先，公告在后，专利保护，何时算起？84

【典型案例】授权后公告前使用，不构成侵权？84

【防范措施】专利权生效日宜以授权公告日为准85

第二章商标权法律漏洞：不当利用与防范85

一、联合商标：何时“联合”？85

【法条摘抄】85

【专家指漏】使商标注册权人的权利与义务不对等，且可能为人不当利用85

【典型案例】“老虎”与“海尔”：英雄所见略同86

【防范措施】增设联合商标87

二、第二商标：不是“第二”！87

【法条摘抄】87

【专家指漏】法律没有规定，与国际惯例不符87

【典型案例】“茅台”、“青岛”，第二含义，谁知道？88

【防范措施】保护第二商标88

三、抢注商标：何时住手？88

【法条摘抄】88

【专家指漏】法律规定不够完善，借机抢注危害巨大89

【典型案例】中国商标，境外被抢注90

【防范措施】国家：对注册商标申请人进行必要的限制，加强注册商标的撤销程序，协调商标权与商标先用权、著作权、驰名商标的关系企业：境外注册要积极，国内注册要及时92

四、合资企业：商标何在？94

【法条摘抄】94

【专家指漏】合营中方认识不足合营外方乘虚而入94

【典型案例】“骏马”不骏，赔了夫人又折兵95

【防范措施】完善商标立法，尽量使用中方名牌商标96

五、外观设计与商标：混淆昨办？97

【法条摘抄】97

【专家指漏】法律规定不够具体审判人员难以适从98

【典型案例】“美怡乐”、“美佳乐”、“美味乐”，苦乐不均99

【防范措施】正确认定商标侵权行为，通过外观设计专利保护未注册商标，争取成为驰名商标99

第三章著作权法律漏洞：不当利用与防范101

一、影视作品署名权：无“法”规范？101

【法条摘抄】101

【专家指漏】法律规定不健全导演制片起争端101

【典型案例】《隋唐演义》尚未拍完 导演制片对薄公堂102

【防范措施】加大专项立法 完备劳务合同103

二、著作权与商标权：谁说了算？103

【法条摘抄】103

【专家指漏】权利产生一先一后，主体各异，内容不同，冲突难免103

【典型案例】两个权利人，争夺“乐百氏”104

【防范措施】协调与设计人的关系，预先解决权利冲突104

三、著作权转让：应当正名！105

【法条摘抄】105

【专家指漏】著作权法模棱两可版权贸易照样进行105

【典型案例】版权贸易 红红火火106

【防范措施】许可著作权转让，建立著作权转让合同登记、备案制度106

第四章其他知识产权法律漏洞：不当利用与防范108

一、商号权、商标权、人身权：谁最有权？108

【法条摘抄】108

【专家指漏】商号规定含糊，相互之间不协调、不系统，且忽略了其财产权性质，对不当利用没有处罚规定108

【典型案例】“鸿雁”出名，商号满天飞，谁怕谁？109

【防范措施】完善商号规定，协调商号权与商标权、人身权的关系。110

二、域名抢注：不应疏忽112

【法条摘抄】112

【专家指漏】网上域名唯一抢注域名投机。112

【典型案例】先抢注，后敲诈，一本万利112

【防范措施】提高域名意识，注册外围域名，注册国内域名113

第三篇商事合同漏洞：不当利用与防范116

第一章货物买卖合同漏洞：不当利用与防范116

一、合同主体：有无资格116

【法条摘抄】116

【专家指漏】内部机构对外签约，效力有问题116

【典型案例】下级所订合同无效上级退还货款80万116

【防范措施】确保对方主体合格 要求对方设定担保117

二、意思表示：是否真实？118

【法条摘抄】118

【专家指漏】采取欺诈手段订立，意思表示不真实，合同无效118

【典型案例】欺诈订约退款付息118

【防范措施】调查对方情况 提高自身素质 寻求法律帮助120

三、合同变更：须依法进行！120

【法条摘抄】120

【专家指漏】非法变更合同忘记要求赔偿121

【典型案例】机电厂胁迫变更合同，校办厂损失自负？122

【防范措施】变更合同要慎重进行124

四、违约金：不具有惩罚性？125

【法条摘抄】125

【专家指漏】我国违约金不具有惩罚性，可能助长违约行为125

【典型案例】你违约我违约大家都违约125

【防范措施】正确行使同时履行抗辨权和不安抗辨权127

第二章加工承揽合同漏洞：不当利用与防范128

一、合同性质：不可混淆！128

【法条摘抄】128

【专家指漏】将工矿产品购销合同与加工承揽合同相混淆128

【典型案例】合同性质一变合同效力相反128

【防范措施】选好纠纷解决方式 注意合同管辖问题 不可忽视诉讼时效130

二、经营范围：不能超越131

【法条摘抄】131

【专家指漏】超越主体经营范围，合同无效131

【典型案例】航空公司销售水果削皮机，亏损自负131

【防范措施】明确对方有无该项目的经营权132

三、定金不是预付款！133

【法条摘抄】133

【专家指漏】字不同，意义更不同，不可混同133

【典型案例】定金比例过高法院判决无效133

【防范措施】区分定金与预付款 正确约定定金134

四、合同变更：必须以书面形式进行？134

【法条摘抄】134

【专家指漏】法未明定常起纠纷134

【典型案例】口头变更起纠纷 合作不成反成“仇”135

【防范措施】正确理解与运用合同变更规定 注意合同变更的形式问题136

五、权利保护：有时间限制136

【法条摘抄】136

【专家指漏】“有权不用，过期作废”136

【典型案例】已过两年，欠帐可以不还？137

【防范措施】不要“躺在权利上睡觉”138

第三章仓储保管合同漏洞：不当利用与防范138

一、合同主体：有无资格138

【法条摘抄】138

【专家指漏】无权经营订约无效139

【典型案例】保管两月，费用没有，倒赔六千？139

【防范措施】仔细审查对方的主体资格及履约能力140

二、合同变更：形式多样141

【法条摘抄】141

【专家指漏】不及时提出异议，不知合同已经成立141

【典型案例】家具日晒雨淋，责任谁负？141

【防范措施】了解合同变更形式的多样性142

三、标的物：是否合法？142

【法条摘抄】142

【专家指漏】标的物不合法143

【典型案例】过失保管黄色录像带损失自己承担143

【防范措施】严格审查，确保标的物合法144

第二编经济法律漏洞：不当利用与防范147

第一篇市场主体法律漏洞：不当利用与防范147

第一章企业法律漏洞：不当利用与防范147

一、国企债权：尽快了结147

【法条摘抄】147

【专家指漏】形成三角债务，影响企业改制，加剧社会矛盾147

【典型案例】三角债：剪不断，理还乱148

【防范措施】深化企业改革，提高契约意识，健全法律制度，规范公司运作148

二、公司运作：是否需要更多的司法程序保障？149

【法条摘抄】149

【专家指漏】程序保障确有必要外国运用评价良好 当前国情尤需建立149

【典型案例】非法转让股票 股东起诉获胜153

【防范措施】借鉴国外经验，完善我国公司运作的司法程序保障规范156

第二章三资企业法律漏洞：不当利用与防范157

一、合资企业：股权何在（一）？157

【法条摘抄】157

【专家指漏】中方股本淡化外方不当获利157

【典型案例】外资垄断不是梦158

【防范措施】强化监管，苦练“内功”，五策并举，发展民族产业159

二、合资企业：股权何在（二）？160

【法条摘抄】160

【专家指漏】外资压价收购，国有资产流失甚至被无偿占用160

【典型案例】“空手道”合资160

【防范措施】严格执行《外商投资指导产业目录》，规范审批制度，正确评估国有资产161

三、合资企业：股权何在（三）？162

【法条摘抄】162

【专家指漏】入股外资不按时到位，虚报高价达到控股目的162

【典型案例】资金未出，也能控股？163

【防范措施】加强中外合资双方的财产鉴定工作163

四、合资企业：股权何在（四）？164

【法条摘抄】164

【专家指漏】外方增加注册资本，到底是何用心？164

【典型案例】广告遍地外商欢喜有“妙计”164

【防范措施】股权变更、投资总额变更审批，产业准入或股权比例限制164

第二篇市场秩序法律漏洞：不当利用与防范166

第一章反不正当竞争法律漏洞：不当利用与防范166

一、有奖销售：真有奖否？166

【法条摘抄】166

【专家指漏】破坏市场秩序损坏消费者利益 刺激投机心理166

【典型案例】有奖销售 质次价优167

【防范措施】把“奖”还给消费者167

二、医药回扣：何时方休？168

【法条摘抄】168

【专家指漏】逃避国家税收破坏竞争秩序 加重患者负担168

【典型案例】医生拿回扣 取消处方权168

【防范措施】完善立法，保护公平竞争 严肃法纪，健全监督机制169

第二章破产法律漏洞：不当利用与防范170

一、破产：谁可以破？170

【法条摘抄】170

【专家指漏】破产法律适用范围太窄，不合市场主体平等原则170

【典型案例】现代“白毛女”，不能破产，好辛苦！172

【防范措施】扩大破产主体实行“一般破产主义”172

二、企业破产：不要忘了知识产权173

【法条摘抄】173

【专家指漏】《破产法》提及较少，人们重视不够173

【典型案例】企业破产，忽视无形资产174

【防范措施】明确知识产权，确立处分原则174

第三篇税法漏洞：不当利用与防范175

第一章企业（公司）税法漏洞：不当利用与防范175

一、企业避税逃税：不要走得太远！175

【法条摘抄】175

【专家指漏】组织结构避税财务核算避税 材料计算避税 税收优惠避税 征税漏洞避税 地区差异避税 贸易公司避税 价格折让避税 电脑服务避税 费用分摊避税 利用金融避税 让利销售避税 租赁方式避税 信托机构避税175

【典型案例】企业逃税：如何逃法？185

【防范措施】熟悉主要税种的避税方式193

二、政策避税：避你没商量？203

【法条摘抄】203

【专家指漏】税收优惠本为鼓励投资企业用之获取不当利益203

【典型案例】弄虚作假并非假 逃避税收才是真213

【防范措施】熟悉避税手法，制定相应对策219

三、经营避税：煞费脑筋！223

【法条摘抄】223

【专家指漏】地区差异避税组织形式避税 补偿贸易避税 信托方式避税 税收条约避税 组织结构避税223

【典型案例】参见本节“专家指漏”有关部分242

【防范措施】揭开税收面纱加强税收征管242

四、转让定价：只为避税242

【法条摘抄】242

【专家指漏】转让定价不违法？242

【典型案例】转让定价，各显神通243

【防范措施】熟悉转让定价策略，按照正常交易征税255

五、财务避税：司空见惯！258

【法条摘抄】258

【专家指漏】筹集资金避税内部核算避税 租用、租购、租赁避税汇率差异避税 折旧计算避税258

【典型案例】会计处理避税案例选编276

【防范措施】查收入帐目 查成本费用帐目 查财务成果帐目301