《表2：刑事比附类推纵论——纪念1979年《刑法》诞生四十周年》

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《刑事比附类推纵论——纪念1979年《刑法》诞生四十周年》

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从《汉书·刑法志》中可以看出，刑事比附的原本含义是指廷尉在向皇帝汇报疑难刑事案件的时候要“附所当比律、令以闻”；而如沈家本所言:“比附律令之法实始见于此。”[6]到了隋唐时期，刑事比附类推发展成了轻重相举条款；隋律和唐律中“举重以明轻”的“举”，其实就是表1中荀子所谓“无法者以类举”的“类举”。从汉唐间的这三个规范条文可以看出，刑事比附类推制度两个重要的内涵:第一个是适用刑事比附类推的前提除了是“断罪而无正条”外，还应当是“狱之疑者”，也就是说，只有疑难刑事案件才适用这一规则，一般刑事案件如果没有明文规定也不会去进行比附类推；第二个是刑事比附类推制度除了适用于入罪，还适用于出罪。