《表1 现代法律理性的类型和维度》

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《地方立法中的反思理性——以G省《优化营商环境条例》为例》

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反思理性这一概念起源于图依布纳（Gunther Teubner）和卢曼对“自创生”（Autopoiesis）概念的思考和改善。（1）具体来说，卢曼发展了规范法学的基础，其理论预设和凯尔森（Kelsen）相近的是他们都排除了法律对其他因素的依赖，区别在于卢曼区分出“系统—环境”这一对概念，将法律和诸要素的交互图景呈现出来[1]。他将法律效力的规范结构即“金字塔比喻”替代为“基于效力循环性的网状结构”，法律规范可以去中心、去位阶，只需要与其他要素完成“互相指涉”，然后完成“自我指涉”，最后实现自我再制的循环。（2）这样的说法似乎与务实派法律理论或者说立法者、法官产生了一定的技术距离。（3）然则卢曼应对了自韦伯以来对法的形式理性的担忧：他认为法在三阶段演化中，早期的供给性立法过剩，严格规范很难被学习而变为社会政策导向，在逐步迈向功能分化的社会时，产生了诸多法律不能满足的需求，因此需要法律在与子系统交互中实现自我再制。图氏在这一问题上提出了实践导向的观点，图氏在法社会学系统论学者诺内特（Nonet）和塞尔兹尼克（Selznick）的回应型法论证基础上进行阐发，（1）以改善法律和社会结构性作为目的，因交涉主体的复杂和力量宏大对比所导致的棘手的实质平衡，将程序的重要性凸现出来。并借鉴了哈特的第二性规则（次要规则），（2）将此规则的规则作为核心来统合现代法学意义的诸种面向，例如工具主义、法条主义等，并嵌入哈贝马斯（Juegen Habermas）的组织原则（Organizational Principle of Society）将压制力本身疏导成交涉力[2]。图氏概括并区分了“实质理性”和“反思理性”的概念，实质理性是人们以目的为导向且根据情势变更而设计的实现目标的方式，因此法律解释的来源转移到司法机关、行政机关，目的至上带来了结构和手段的开放，影响着类似义务或文明等基本概念，同时影响着作为政治范式的实在法，这样一来对于法律的探究变成了对社会政策的分析，强调了官僚的规制而不是裁判，强调了法律政治化的机构设计，这当中暗示了一种转向的法律理性，图氏认为有两种转向：从实质理性转向两种不同的法律理性———结果的实质理性、以过程为导向的制度建构、组织参与所具有的反思理性[3]，见表1。