《表2 两类网络主播的主要差异[29]》

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《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》

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然而，真正使劳动关系和其他法律关系区别开来的是劳动者给付的劳动，而非用人单位给予的报酬[31]。从创业型全职主播与网络直播平台运营人之间的关系模式可以明显看出，只有在书面签约模式中平台经营人才会选择与主播签订书面工作协议或劳动合同，作为平台经营人给付薪酬的对价，网络主播需要接受平台的管理约束。而对于普通的创业型全职主播而言，大多采用合作分成或独立操作模式，此时，网络直播平台经营人对主播的维系力度明显减弱，只有为了弥补匮乏的优质主播存量资源时，才对一些有潜力的普通主播提供平台签约、导流曝光、专业培训、变现渠道拓展等多方位的资源倾斜。当然，平台为了降低自己的投入风险，也会选择与该部分被孵化的普通主播签订一定期限的劳动合同。经过网络直播平台对网络主播的层层筛选，一些普通的网络主播与网络直播平台之间可能仅存在《签约主播协议书》《主播合作协议》之类的服务协议，而对于这些服务协议，一旦网络主播与直播平台运营人产生纠纷，网络主播一般会提出请求仲裁机关或法院认定劳动关系存在的诉求，网络直播平台基于自身的利益考量往往会主张不存在劳动关系的抗辩，而法院往往会坚持认为只有“劳动者融入了用人单位的组织，在用人单位的指挥管理下工作”[32]才真正具有人格从属性。所以，尽管主播和平台之间双方签订的合作协议，确定了收益分成比例而且实际也按此履行，但是这只能说明双方之间存在一定的合作关系，只能是平等主体之间的民事契约关系，与劳动管理的隶属关系存在本质差异[33]。故基本不会支持合作分成模式和独立操作模式成立劳动关系，即使对于书面签约模式也存在差异化的裁判结果，造成这一僵局的外因是法官时常徘徊于平台经济长远发展效益价值和劳动者正当权益保护公平的价值选择之间，其内因则仍是传统的劳动者地位认定标准不能完全调整网络主播和平台运营人间的关系、不能完美衡平网络主播和平台运营人间的利益局限性所致。