《表6“未采用不正当手段”的案例数量》

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《论商业秘密侵权中的“不正当手段”——以“商业秘密入典”为背景》

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可以从表6和图6看出，在这些法院“未采用不正当手段”的案例中，有一半的情况是原告不能证明被告使用了不正当手段，这种情况在整个原告败诉的案例中占比极小不到8%，并且这种情况实际上和前述司法实践中建立的“接触/接触的可能性+实质相似-合法抗辩”原则相抵触，因为这两个案例实际上把不正当手段的证明责任强加于原告方。另外一半的情况法院则认为是正当手段，一个案例是律师合法的行使刑事诉讼中阅卷的权利，另一个案例则主要援引了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定，即客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。因此，所谓的正当手段，实际上都属于法律或者司法解释规定的合法抗辩的范畴。这同样和本文提出的“不正当手段”即“擅自获取-合法抗辩”的观点相吻合。