《表1:通说判断防卫限度的逻辑》

《表1:通说判断防卫限度的逻辑》   提示:宽带有限、当前游客访问压缩模式
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《防卫限度判断规则的构建——从正当防卫的正当化根据出发》


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事实上,德国通说的“必要性”和“需要性”的界定在笔者看来还是存在一定的混乱,这可能与学说引进时语言表达有关。相比之下台湾地区通说在继受德国通说后,发展出了相对清晰的判断层次,因此笔者认为可以从台湾地区通说入手进行探讨。台湾地区通说在判断防卫限度时采用的是适当性与必要性两阶层判断标准。(5)而在判断适当性时,其重心始终在于手段能否有效保护防卫者的法益,因而随着不法侵害强度的提高,同时相应提高具有适当性的反击手段强度。但倘若个案中不法侵害强度并不高,但是因各种因素限制防卫者必须采用高强度反击措施才能有效保护法益时,根据二元论所主张的“权利无须向不法让步”,这类针对轻度不法侵害的高强度反击,也能符合适当性标准,这将导致适当性要件未能反映出两者的正比关联,也即通说中所说的无需考察“狭义比例原则”。而到了真正关键的必要性阶层,则根本不考虑侵害强度,只从所有符合适当性的防卫手段中,选择干扰“侵害者法益”最小的手段作为合法选项,所以才会得出“为了对抗侵害者的财产不法侵害,防卫者可以杀死侵害者”的结论。但通说也注意到此项结论的不合理,因此又通过社会伦理限制要求例外考虑侵害强度低而防卫手段过强的特别案例。可以看出,侵害者所实施的不法侵害强度,其实未真正地反映在整个正当防卫的判断架构中。(1)关于通说的判断逻辑可以参考下表: