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第一章风险社会、保护国家与损害赔偿制度1

第一节风险社会与保护国家1

一、风险社会1

二、保护国家2

第二节风险的预防2

第一款行政法与危险预防3

一、风险管制行政法3

二、行政管制危险手段4

三、行政管制危险原则4

第二款 刑法与危险预防6

第三款私法与风险预防6

一、契约法7

二、侵权行为法7

三、不作为请求权8

第四款法秩序的统一性与各部门法律的协力义务8

一、保护他人之法律9

二、整合型的特别民法9

三、环境法10

第三节损害赔偿制度10

第一款 国家保护义务与损害赔偿或补偿制度的建立10

第二款损害赔偿法的建构11

一、规范体系11

二、损害赔偿法的重要性13

三、学说理论的建构14

四、损害赔偿案例法14

五、比较法的发展：德国法的继受15

六、大陆民法上的民事责任制度：损害赔偿法的建构17

七、研究课题及方法20

第二章损害赔偿法的规范体系、目的、归责原则及发展趋势21

第一节损害赔偿法的规范体系21

一、内在体系与外在体系21

二、责任法与赔偿法22

三、得请求赔偿的损害：概念和思考方法22

四、任意规定、排除及限制23

五、宪法与损害赔偿法23

第二节损害赔偿法之目的24

第一款损害填补25

一、损害填补与“民法”第213条的基本原则25

二、全部损害赔偿与禁止得利原则27

三、加害人的故意过失与资力28

四、全部损害赔偿原则及其限制29

第二款损害预防31

一、损害预防的功能31

二、与有过失与预防损害32

三、责任保险与损害预防32

四、损害预防的经济分析33

第三款惩罚制裁35

一、民事责任与刑事责任35

二、慰抚金37

三、惩罚性赔偿金38

四、结语40

第三节损害赔偿的归责原则41

第一款契约责任的归责原则41

一、过失责任42

二、无过失责任42

第二款侵权行为的归责原则43

一、过失责任43

二、衡平责任44

三、无过失责任（危险责任）44

第三款无过失责任的归责原则44

一、因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任44

二、使用他人之物45

三、担保、信赖责任45

第四节损害赔偿法的发展45

一、责任原因的扩大45

二、损害赔偿范围的扩大46

三、契约责任与侵权责任的竞合：选择自由的扩大47

第五节 回顾与瞻望48

第三章损害赔偿之债、请求权基础及体系构造49

第一节损害赔偿之债49

一、债之关系49

二、赔偿之债的种类50

第二节损害赔偿的请求权基础50

一、契约上的损害赔偿请求权51

二、类似契约上的损害赔偿请求权52

三、无因管理上的损害赔偿请求权52

四、物权关系上的损害赔偿53

五、不当得利上的损害赔偿请求权53

六、侵权行为损害赔偿请求权53

七、亲属关系上的损害赔偿54

八、其他损害赔偿请求权54

第三节损害赔偿责任的成立与责任范围54

一、责任成立规范54

二、责任范围规范55

第四节损害赔偿的体系构造及案例解说56

第一款 体系构造56

第二款案例解说：产前遗传诊断失误案件：Wrongful Birth及Wrongful Life57

一、问题57

二、甲妇对丙医院及丁检验员的损害赔偿请求权58

三、得请求赔偿的损害58

第四章损害概念、损害分类、损害的计算时点60

第一节概说60

一、问题的提出60

二、得请求赔偿的损害61

第二节损害概念61

一、学说及判例：差额说与自然的损害概念61

二、实务上见解：公平正义及社会通念的评价62

三、研究课题62

第三节差额说理论的建构63

一、差额说的意义及历史背景63

二、差额说64

三、差额说的肯定及损害的规范评价68

第四节损害分类70

第一款所受损害及所失利益70

第一项 “民法”第213条第1项规定的全部损害赔偿70

第二项“民法”第216条的规范目的及解释适用71

一、规范目的71

二、所失利益的概念、法律适用及排除72

三、举证责任74

第二款 财产上损害及非财产上损害75

第三款 直接损害与间接损害76

第四款 履行利益的损害及信赖利益的损害77

第五节损害的计算时点78

第一款 恢复原状78

第二款金钱赔偿78

一、实体法上的准据时点78

二、诉讼法上的准据时点78

第六节两个核心问题79

一、损害的规范评价79

二、非财产上损害的财产化80

第五章损害归责81

第一节 问题说明81

第二节责任成立因果关系与责任范围因果关系82

一、双重因果关系82

二、分析说明83

第三节因果关系——条件关系、相当因果关系、法规目的论84

第一款思考架构的构成84

一、相当因果关系的构造84

二、相当因果关系的适用：三层次检查85

第二款条件关系：因果关系的等值性85

第一项 意义及功能85

第二项因果关系的态样86

一、多数因果关系86

二、作为与不作为的因果关系87

三、直接因果关系及间接因果关系87

四、物理的因果关系与心理的因果关系87

五、经由第三人行为引起权益侵害的因果关系87

六、被害人自己的行为肇致权益受侵害及损害88

第三项责任成立的条件因果关系88

一、实务案例88

二、综合分析90

第四项 责任范围的条件因果关系90

第五项 条件因果关系不能合理限制损害归责91

第三款相当因果关系——条件关系的相当性91

第一项基本理论91

一、构造及功能91

二、判断基准91

三、故意侵害行为92

四、举证责任92

五、两个应予区别的思考层次92

第二项责任成立的相当因果关系93

一、肯定案例93

二、否定案例95

第三项责任范围因果关系96

一、问题说明96

二、否定案例97

第四款规范目的论99

第一项 规范目的论与相当因果关系99

第二项规范目的论的依据100

一、契约责任100

二、侵权责任100

第三项规范目的论的适用102

一、责任成立与规范目的102

二、规范目的与责任范围103

第五款思考方法、体系构成、案例研究103

第一项 思考方法103

第二项体系构成、案例研究——损害赔偿法上的请求权基础104

一、体系构成104

二、案例研究105

第四节合法性替代行为107

第一款 问题说明107

第二款 劳工违法终止契约，雇主得否请求征才广告费用？107

第三款 医生未尽说明告知义务107

第五节假设因果关系（损害的保留原因）108

第一款 问题说明108

第二款损害体质109

一、人身伤害109

二、物之毁损110

第三款直接损害（客体损害）与间接损害（财产结果损害）110

一、直接客体损害110

二、间接财产结果损害111

第六章损害赔偿的方法及内容112

第一节恢复原状与金钱赔偿112

第一款绪说112

一、问题的提出112

二、损害赔偿方法机制112

三、完整利益与价值利益113

第二款恢复原状114

一、恢复原状优先原则114

二、恢复原状原则及例外115

三、因恢复原状而应给付金钱116

四、恢复原状请求权116

第三款金钱赔偿120

第一项请求恢复原状所必要费用的金钱赔偿120

一、“民法”第213条第3项规定的金钱赔偿120

二、“民法”第214条规定的金钱赔偿123

第二项金钱赔偿：价值赔偿124

一、恢复原状不能与金钱赔偿124

二、恢复原状显有困难与金钱赔偿126

第三项关于侵权行为的特别规定127

一、侵害人身的财产上损害赔偿127

二、非财产上损害得请求慰抚金的特别规定127

三、物之毁损损害赔偿127

第四款 损害赔偿方法的基本架构128

第二节财产上损害赔偿128

第一款人身损害128

第一项概说128

一、财产上损害与非财产上损害128

二、人身损害赔偿的法律架构129

三、人身损害赔偿的基本问题130

第二项因死亡而生的损害赔偿130

一、死亡与损害赔偿130

二、比较法131

三、中国台湾地区的“民法”133

四、支出费用者的请求权135

五、扶养费的损害赔偿136

六、损害赔偿范围138

第三项侵害身体、健康的损害赔偿140

一、一般规定与特别规定140

二、间接被害人的损害赔偿141

三、医疗看护费用142

四、增加生活上需要的赔偿143

五、劳动能力丧失或减少144

六、损害赔偿给付方法：一次赔偿与定期金赔偿149

七、时间浪费与使用利益的丧失150

第四项 人身损害赔偿与社会安全制度151

第二款为新生命而负责：人之尊严与损害概念——Wrongful Birth及Wrongful Life151

第一项绪说151

一、“最高法院”2003年台上字第1057号民事判决151

二、Wrongful Birth，Wrongful Life及Wrongful Pregnancy152

三、社会变迁与损害赔偿法的新课题153

第二项Wrongful Birth：父母就计划外生育的损害赔偿——请求权基础的建构154

一、契约责任：医疗契约上的不完全给付154

二、侵权行为155

三、契约责任与侵权责任的竞合158

四、财产上损害的赔偿158

五、中国台湾地区法上实务与学说的发展162

第三项Wrongful Life：残障子女的损害赔偿请求权166

一、问题的提出166

二、请求权基础166

三、法国法上的发展167

四、由损害赔偿法到社会安全制度168

第三款物之损害赔偿168

第一项绪说168

一、物之损害赔偿的重要性168

二、请求权基础169

三、物之损害与纯粹经济上损失169

四、凶宅与纯粹经济上损失171

五、规范体系172

六、研究课题173

第二项物之损害的恢复原状与金钱赔偿173

一、恢复原状173

二、金钱赔偿175

三、赔偿方法的选择177

第三项以新换旧178

一、问题说明178

二、以新换旧与禁止得利原则178

三、以新换旧与损益相抵178

四、以新换旧上所受利益的扣除179

第四项技术性贬值、交易性贬值180

一、问题说明180

二、实务见解180

三、技术性贬值及交易性贬值的区别182

四、心理上价值减损与交易性贬值182

五、交易性贬值的客体182

六、被害人须否出售其物，始能请求交易性贬值？182

七、交易性贬值的计算183

八、交易性贬值的计算时点183

第五项物之使用利益费用支出：非财产上损害的财产化183

一、劳动力183

二、休闲、度假184

三、物之使用利益的丧失185

四、费用支出186

第四款债务不履行的损害赔偿——违约责任与损害赔偿187

第一项法律构造及请求权基础187

一、案例188

二、思考模式188

第二项给付不能189

第一目基本理论190

一、契约上的给付义务及债权人的履行请求权190

二、给付不能的意义及类型191

三、主给付请求权与次给付请求权192

第二目自始不能192

一、给付自始客观不能192

二、给付自始主观不能195

第三目嗣后不能197

一、不可归责于债务人的给付不能197

二、可归责于债务人的给付不能200

第四目给付不能的体系构成及现代化203

一、给付不能的体系构成203

二、给付不能制度的现代化204

第三项给付迟延207

第一目给付迟延的要件207

一、给付系属可能207

二、于给付期限届满仍未为给付207

三、可归责于债务人207

四、给付的可实现性208

第二目给付迟延的效果208

一、损害赔偿208

二、给付迟延中的不可抗力责任209

三、解除契约210

第三目债务人于履行期前拒绝履行：期前违约责任的创设211

一、问题的提出211

二、实务与学说的对立见解211

三、比较法的观察212

第四项不完全给付与瑕疵担保责任214

第一目问题说明与体系构成214

一、问题说明214

二、体系构成214

第二目不完全给付215

一、请求权基础的创设215

二、适用范围217

三、法律效果219

第三目不完全给付与买卖之物瑕疵担保责任220

一、问题说明220

二、买卖物之瑕疵担保责任与不完全给付的比较221

三、物的瑕疵担保与不完全给付的适用关系224

四、买卖物之瑕疵担保与不完全给付债务不履行一体化的发展方向230

第四目不完全给付与承揽瑕疵担保责任231

一、承揽瑕疵担保责任的构造231

二、承揽瑕疵担保责任与不完全给付的适用关系232

第五项结论234

第一目违约债务不履行责任体系的形成及发展234

一、现行体系的形成234

二、再造及发展237

第二目契约责任保护范围的扩大238

一、债务不履行与人格权的保护238

二、雇用人对受雇人人身安全的保护238

三、旅游契约上旅客时间浪费的损害赔偿：非财产损害239

第三节非财产上损害的金钱赔偿——慰抚金239

第一款非财产上损害的意义与赔偿方法239

一、非财产上损害的意义239

二、非财产上损害的恢复原状240

三、非财产上损害的金钱赔偿240

第二款慰抚金的请求权基础241

第一项请求权基础的体系构成241

一、侵权行为241

二、债务不履行245

三、身份关系246

四、特别法246

五、综合整理247

第二项慰抚金制度的发展249

一、请求权基础的扩大249

二、德国与中国台湾地区发展途径的比较249

三、实务学说的任务250

第三款慰抚金的概念与性质250

第一项 “慰抚金”与“非财产上损害相当金额的赔偿”250

第二项慰抚金的专属性251

一、慰抚金的专属性251

二、专属性的立法理由252

三、非财产上损害金钱赔偿专属性的废除254

第四款慰抚金的功能254

一、填补损害254

二、被害人的慰抚255

三、预防功能258

第五款慰抚金的量定258

第一项问题的提出与“最高法院”见解258

一、问题的提出258

二、“最高法院”见解259

第二项量定模式的建构259

一、模式构造259

二、慰抚金数额的量定与第三审上诉264

三、慰抚金的给付方式264

第三项慰抚金的量定与法院实务265

一、重要课题与实证研究265

二、实务案例266

三、实践理性、案例比较，建立可操作的量定标准268

第六款结论：非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展与人格权的保护269

一、非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展269

二、慰抚金专属性的废除270

三、非财产上损害赔偿（慰抚金）的量定270

四、人格权财产上损害及非财产上损害的保护270

第七章损害赔偿的请求权人——损害赔偿人的范围272

第一节 问题说明：债权人利益理论272

第二节契约责任的请求权人272

第一款 契约关系当事人272

第二款契约责任的扩大273

一、第三人利益契约273

二、具保护第三人作用契约274

第三节侵权责任：直接被害人与间接被害人的损害赔偿请求权274

第一款 构成要件原则：直接被害人274

第二款间接被害人275

一、间接被害人就纯粹经济损失不得请求损害赔偿原则275

二、间接被害人得请求损害赔偿的例外：“民法”第192条的适用，不法侵害他人致死275

三、第192条的类推适用：不法侵害他人身体健康277

第四节第三人损害求偿277

第一款 问题说明：第三人损害求偿制度的法律构造277

第二款 间接代理278

第三款 债法上的危险免责279

第四款 看顾他人之物280

第五款 第三人损害求偿的法律效果281

第八章损害赔偿的范围——减免损害赔偿的三个制度283

第一节损益相抵——“民法”第216条之1283

第一款绪说283

一、损益相抵的意义283

二、“民法”第216条之1的规定284

第二款理论基础、判断基准与类型分析286

第一项 理论基础与思考模式286

第二项损益相抵的要件与判断基准287

一、受有利益287

二、因果关系287

三、法律评价288

四、利益与损害的一致性288

五、举证责任288

第三款损益相抵的类型288

第一项第三人给付288

一、第三人自愿为给付289

二、公务人员抚恤金289

三、扶养请求权289

四、保险制度与损益相抵：“最高法院”1979年台上字第42号判例的检讨291

五、全民健康保险给付与侵权行为损害赔偿请求权293

六、全民健康保险给付与“国家赔偿请求权”295

七、职业灾害补偿与侵权行为损害赔偿296

八、劳工保险的伤害给付296

九、雇主继续支付工资297

第二项第三人给付以外的损益相抵类型297

一、节省费用297

二、被害人自己的劳力所得298

三、遗产298

四、因受利益而缴纳税捐298

五、以新代旧299

六、让与请求权299

第三项 分析讨论300

第四款 损益相抵的实施301

第二节与有过失——“民法”第217条301

第一款绪论301

一、问题的提出301

二、由全有全无原则到损害的分配302

三、两个建构原则303

四、理论基础303

五、比较法304

六、“最高法院”2011年台上字第821号判决：思考模式的建构305

第二款与有过失的适用307

第一项与有过失的法律构造307

一、一般法律原则及适用范围的扩大307

二、法律性质307

三、责任成立与责任范围的与有过失308

第二项与有过失的要件308

一、与有过失行为308

二、不真正义务的违反309

三、与有过失的识别能力及注意程度310

四、须与有过失的行为与损害的发生、扩大具有因果关系310

第三项与有过失的态样312

第一目损害发生、扩大的与有过失312

一、被害人的特殊体质313

二、发生交通事故时未戴安全帽或未系安全带313

三、挑衅行为、正当防卫、互殴314

四、未善为保管、使用金融信息316

五、病患与有过失317

第二目不作为的与有过失317

一、重大损害原因的警告317

二、怠于避免损害318

三、怠于减少损害318

第四项 无过失危险责任及与有过失319

第五项 自甘冒险及与有过失320

第六项第三人与有过失321

第一目代理人、使用人的与有过失321

一、问题说明：“民法”第217条第3项的增订321

二、“民法”第224条的适用322

三、“民法”第224条的“准用”324

第二目间接被害人应承担直接被害人的与有过失329

一、间接被害人得请求损害赔偿的特例329

二、直接被害人与有过失的承担330

第三目惊吓损害330

一、惊吓损害的侵权责任330

二、主被害人与有过失的承担331

第三款法律效果331

第一项 与有责任及损害分配331

第二项责任衡量与损害分配方式332

一、衡量因素332

二、损害分配333

三、伤害、死亡与继承关系上的与有过失334

第三项 与有过失及慰抚金的量定334

第四项多数加害人与多数被害人335

一、多数被害人335

二、多数加害人335

第四款适用范围337

第一项“民法”第217条的适用对象337

一、私法上的损害赔偿请求权337

二、公法上的损害赔偿请求权337

三、实务案例337

第二项“民法”第217条的类推适用339

一、与有过失构造的调整：由“与有过失”到“与有物或企业危险”339

二、间接被害人承担直接被害人的与有过失339

三、连带侵权责任债务人的内部求偿关系339

四、雇用人与受雇人连带损害赔偿责任的内部求偿关系339

第五款 诉讼法上的问题340

第三节损害赔偿的酌减——“民法”第218条341

第一款问题的提出及规范模式341

一、全有全无损害赔偿原则341

二、程序法上保障债务人生计的规定341

三、宪法保障人民生存权及人格发展的义务342

四、规范模式343

第二款法律构造345

一、比较法345

二、分析说明346

第三款法律性质与适用范围348

一、法律性质348

二、强行规定348

三、适用范围348

第四款 酌减的要件349

第五款法院酌减权的行使351

一、法院酌减权的自由裁量与考虑因素351

二、赔偿义务人申请法院行使酌减权352

三、法院行使酌减权的法律效果353

第六款结论353

一、三个损害赔偿范围规定的适用353

二、酌减条款的实践353

第九章惩罚性赔偿355

第一节填补性损害赔偿与惩罚性赔偿355

一、民事赔偿责任的发展355

二、民刑分立356

三、全部损害赔偿原则与禁止得利原则357

四、隐藏性的“惩罚性赔偿”357

五、填补性损害赔偿与惩罚性赔偿的关系359

六、研究课题359

第二节美国法上的惩罚性赔偿359

第一款 惩罚性赔偿的意义359

第二款英国法的渊源、美国法的发展360

一、英国法的渊源与存废的争论360

二、美国法上惩罚性赔偿制度的发展362

第三款惩罚性赔偿的目的、成立要件及金额的量定（效果）364

第一项惩罚性赔偿的目的、性质与责任保险364

一、目的364

二、法律性质：民事责任？刑事责任？365

三、惩罚性赔偿金的保险性365

第二项惩罚性赔偿的成立要件——何种侵害行为应承担惩罚性赔偿责任？366

一、须被害人依美国各州的法律有损害赔偿请求权366

二、须加害人有主观上可非难性的加重事由367

第四款惩罚性赔偿金的量定368

一、陪审团与惩罚性赔偿金368

二、惩罚性赔偿金量定因素、数额与合宪性控制368

第五款实证研究与改革发展370

第一项 统计学上的发现：由神话到理论370

第二项 分立式赔偿制度372

第三项 改革发展373

第六款大陆法国家或地区与美国法上的惩罚性赔偿373

一、大陆法国家或地区不采用惩罚性赔偿制度373

二、美国为何要采用惩罚性赔偿374

三、一个值得深思的基本问题374

第三节中国台湾地区法上的惩罚性赔偿375

第一款惩罚性赔偿结构分析375

第一项 现行规定的整理375

第二项分析说明377

一、特别法的规范模式377

二、列举主义、禁止类推、美国法院惩罚性赔偿金的承认与执行377

三、适用范围与法秩序一贯性的价值判断378

四、惩罚性赔偿金的控制378

五、请求权基础379

第二款专利法上的惩罚性赔偿380

第一项 知识产权的侵害与损害赔偿380

第二项侵害专利权的填补性损害赔偿380

一、专利权的侵害380

二、填补性损害赔偿：三种计算方法381

第三项侵害专利权的惩罚性赔偿382

一、惩罚性赔偿或刑罚制裁：规范手段的选择382

二、惩罚性赔偿的要件：故意侵权383

三、惩罚性赔偿的酌定385

第三款“消费者保护法”第51条规定的惩罚性赔偿金386

第一项 消费者保护与惩罚性赔偿：请求权基础的构造386

第二项依消费者保护法所提之诉讼：适用范围388

一、惩罚性赔偿金的适用范围388

二、“消费者保护法”第7条第3项：产品、服务责任与惩罚性赔偿390

三、“消费者保护法”第22条：不实广告与惩罚性赔偿392

四、分析讨论394

第三项惩罚性赔偿金的要件及效果396

一、立法政策396

二、企业经营者的故意、过失397

三、损害额与惩罚性赔偿金399

四、举证责任400

第四项惩罚性赔偿金的当事人400

一、请求权人：消费者、第三人400

二、消费者死亡与惩罚性赔偿金400

三、多数被害人：团体诉讼、巨额惩罚性赔偿金402

四、多数加害人：连带责任402

第四节结论：美国惩罚性赔偿的继受与本土化的发展403

第一款惩罚性赔偿制度的省思403

一、为何要有惩罚性赔偿制度？403

二、如何整合强化保护人民权益的法律机制？403

第二款惩罚性赔偿与民事责任的建构405

一、解释适用的方法论405

二、知识产权与惩罚性赔偿405

三、消费者保护法上的惩罚性赔偿金405

第三款实证研究的发现及启示406

一、三个统计资料406

二、发现、分析及期待408

主要参考文献409

索引427