《表2 非法获利模式的几种计算方式》

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《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法认定》

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如表2所述，作为司法实务中适用最多的认定模式，非法获利模式虽然在实践中简便易行，但是审判机关根据案件的具体情况来决定计算方法的做法，即在个案中哪一种计算方法更易得出结果便选择该计算方法，是对刑法规范适用的逻辑倒置。更何况，如果各类数额信息均可查证时，又该如何优先适用?此外，它的合理性与可行性也待进一步探讨。首先，上文提到的有关损失认定的刑事和民事标准的混同问题，多数产生于以侵权人非法获利模式认定损失的案件中。以“获利额”代替“损失额”实质上是一种变相的犯罪推定。因为损失的主体是权利人，而所得的对象却是行为人，它们存在本质上的差异，是两个不同概念。其次，这种认定模式无法适用所有类型的案件，比如行为人通过不法手段获得重大价值的商业秘密后以明显低于市场的价格出售或转让，此时以行为人的非法获利来认定权利人损失就明显存在问题。