《表2 关于肖像权侵权之构成要件》

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《从实证角度再议艺人肖像权侵权问题》

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对于侵犯肖像权的行为是否应出于以营利为目的，法院持两种不同的观点，一种观点认为行为应当出于营利之目的。例如上海市第一中级人民法院2012年在“甲公司与胡某肖像权纠纷案”中明确指出对于非以营利为目的使用肖像的行为，即使符合其他要件，也不能被认定为侵害肖像权，学理上或者理论上关于侵害肖像权的行为不限于营利目的之观点或言之成理，该观点甚至可代表未来发展方向，但目前仍不宜直接作为法院裁判的法律依据（5）。另一种观点则认为侵犯肖像权与否关键在于使用肖像的行为是否经过肖像权人的同意，“以营利为目的”之行为只是侵犯肖像权的一种情形，即使“不以营利为目的”，歪曲、污损他人肖像等其他行为也会侵犯肖像权。例如北京市第一中级人民法院2005年在“刘翔与《精品购物指南》报社等侵害肖像权案”中认为如何使用肖像，原则上应由个人自己决定。肖像之所以受保护，在于保障个人正常的客观形象不受外来的不良影响和歪曲（1）。同年，中山市中级人民法院在“南方都市报与刘艳肖像权、名誉权、隐私权纠纷案”中也表达了相同的观点，认为一般来说，凡以营利为目的使用他人肖像而未经本人同意的，当然构成侵犯肖像权；不以营利为目的而擅自使用他人肖像的，也可认定侵犯了他人肖像权（2）（相关案例详见表2）。